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L’azione di minaccia, ad esempio, è comunque una manifestazione, e senza questa differenziazione si potrebbe perfino includere nella libertà di manifestare il proprio pensiero il diritto a compiere reati di minaccia. La medesima deduzione è valida per la calunnia, che ha rilevanza a livello giudiziario per gli effetti che causa sul contesto sociale.
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Lo Stato, invero, continua ad avere il diritto di respingere e punire l'azione della libertà di manifestare il pensiero, ma non il parere in sé anche se fosse oltraggioso, irriguardoso o perfino malvagio, ponendo alcune limitazioni tuttavia a tale diritto se il suo esercizio causa effetti scuotenti l’ambiente contiguo, ritenuto oggetto di condanne penali.
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È chiaro, infatti, che ingiuriare una specifica persona è, per la medesima, assai più seccante che infamare la specie di cui fa parte (es. gli italiani), perché nel secondo caso l'oltraggio generico presuppone una scarsa cognizione reale della persona interessata.
Allo stesso modo, sputare in faccia a qualcuno è, per la persona lesa, assai più nocivo che sputare sul drappo italiano. La differenza va ravvisata nel fatto che un’idea comune per definizione in pochissimi casi può essere offesa dal comportamento di un solo soggetto; non è di certo lo sputo sulla bandiera che rende nulla la sensazione di adesione allo Stato, se è davvero sentito dai cittadini, al contrario la diffamazione può avere conseguenze assai più nocive per il singolo soggetto.
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La fattispecie criminosa di calunnia, prevista dall'art. 368 c.p. coincide, per definizione, in una condotta negativa la quale provoca un illecito contro gli enti di amministrazione giudiziaria e, soprattutto, contro la diretta azione giudiziaria.
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In definitiva, innanzitutto, l'accusa che una persona indirizza a un altro (o di altri) deve essere compresa e recapitata in un atto cd. Tipico. Esso deve essere ufficialmente idoneo a produrre l’azione dell’organo giudiziario, come ad esempio avviene un atto di denuncia di reato.
Tali condotte sono espressione degli stremi della fattispecie di reato di calunnia cd. formale o verbale o diretta 2. Sulla difficile materia della definizione di quali siano le condotte o gli episodi che integrano tale fattispecie criminosa, più di vent’anni fa il Supremo Collegio affermò che “l'art. 368 c. p., prevede soltanto due condotte tipiche per le quali la fattispecie di calunnia ha luogo: o con l’azione di accusa, querela, richiesta o domanda indirizzata all’organo giudiziario o altri enti competenti e obbligati a trasmettere notizie ai giudici (calunnia formale o diretta) o con la falsificazione a carico di una persona degli elementi probatori di un delitto (calunnia materiale o implicita); la legge penale non prevede un caso di calunnia assimilabile a condotte diverse da quelle disposte, anche se sono idonee ai fini della costituzione di una imprecisata notitia criminis tesa a incitare l’azione del p. m.”.3.Sono stati, in questo modo, ridotti e uniformati i settori e il contesto di azione, o per dir meglio, la condotta e le tipologie, che potevano raffigurare una concreta situazione obiettiva di perseguibilità della fattispecie criminosa in esame.
Negli ultimi tempi, l’inclinazione dell'atto di denuncia alla funzione di base concreta e di diritto per la presunzione della fattispecie illecita di calunnia è stata convalidata dalla Corte di Appello di Napoli Sez. V, 05-10-20054, che ha emesso una pronuncia, avendo trattato un episodio relativo a una falsa denuncia di scomparsa di assegni.
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Ha, invero, affermato la Corte territoriale che tale azione integra la fattispecie criminosa prevista dall'art. 368 c.p. Infatti, la condotta personale tesa alla manifestazione di false dichiarazioni dinanzi al pubblico ufficiale in merito alla perdita di un assegno, non è rapportabile alla fattispecie di reato di falso ideologico eseguito dal soggetto privato in documentazione pubblica, ma se diffama in modo implicito il latore, incolpandolo di aver avuto l’assegno con modalità fraudolente, per rapina o ricettazione, incassandolo, deve rispondere della fattispecie di reato di calunnia.
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Difatti quest’accusa produce una procedura di accertamento delle funzioni del soggetto che ha ricevuto l’assegno perso e questo basta ai fini dell’identificazione della base stessa del reato di calunnia”.
Una volta definita, dunque, la peculiarità dell'azione che rappresenta la base logico-giuridica (e, perchè no, anche effettiva) di questa fattispecie criminosa, e una volta definite le azioni includibili per ogni aspetto nella suddetta categoria, deve essere chiarito che un altro elemento di rilevanza è rapportabile ai parametri della concreta propensione dello stesso.
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